Droit des sociétés : Objet social et intérêt social

Le constat est étonnant, alors que les interventions doctrinales se multiplient autour de la définition de l’intérêt social, la question de la nature des rapports entre l’objet social et l’intérêt social est rarement abordée. Il s’agit pourtant d’une question essentielle qui invite à réfléchir sur l’intervention des magistrats dans la vie des firmes[1] et qui conduit à s’interroger sur la répartition des pouvoirs au sein des sociétés de personnes ou de capitaux.

D’un côté, l’objet social définit l’étendue des pouvoirs des dirigeants dans la société[2] et délimite l’action des associés. De l’autre, l’intérêt social, qui ne saurait être confondu avec l’objet social[3], exprimerait les intérêts particuliers au sein de la société, soit les intérêts des associés dans une approche ultra-libérale[4], soit, dans une approche plus institutionnelle, ceux d’une entité autonome et indépendante[5] englobant les associés mais aussi les salariés, les créanciers, les fournisseurs, les clients, voire l’Etat[6]. Entre l’intérêt social et l’objet social des rapports se sont établis. Mais la nature exacte de ces relations est encore sujette à controverse. Il est difficile de savoir dans quelles proportions l’intérêt social vient moduler les pouvoirs fondés sur l’objet social.

Afin d’organiser les relations entre l’objet social et l’intérêt social deux orientations s’offrent aux juges. Dans une approche classique, animée par le souci de sécurité juridique et de liberté, ils tenteront de découvrir laquelle des deux conceptions prime l’autre. Cette approche revient à confier à une catégorie déterminée d’individus la plénitude des pouvoirs au sein de la société.

En réaction à cette solution, que certains jugeront source de déséquilibre et d’injustice, on pourrait être tenté par une approche plus conciliante. Il serait question d’un compromis entre les deux notions, chacune exerçant son pouvoir dans le respect de l’autre. Certains risquent alors de dénoncer un jugement d’équité plutôt que de droit. Pourtant, doit-on vraiment s’inquiéter de la souplesse entre ces concepts ? Ne peut-on pas envisager la conciliation comme le gage d’une autre forme de sécurité ? L’admettre conduirait à ne plus traiter
l’objet social et l’intérêt social comme des notions antagonistes mais comme des concepts complémentaires. On éviterait qu’un concept dominant n’absorbe l’autre, ainsi réduit à une portion congrue. C’est dans cette optique que l’on peut envisager les rapports entre l’objet social et l’intérêt social.

L’objectif n’est pas de définir l’intérêt social, mais de rechercher des indices permettant d’appréhender les rapports entre l’objet social et l’intérêt social en tenant compte d’aspirations supérieures telle que la justice, laquelle viendrait en complément de la sécurité juridique. Cette analyse permettra de répondre à plusieurs questions importantes qui se posent au praticien comme au juge, concernant le sort d’un acte conforme à l’objet social mais contraire à l’intérêt social ou d’une décision que l’on ne peut pas rattacher
à l’objet social mais qui intéresse la société. Si ces problèmes sont d’actualité c’est parce que le concept d’intérêt social tend désormais à s’imposer en droit des sociétés. C’est un préalable qu’il convient de constater dans le cadre de l’évolution des rapports entre l’objet social et l’intérêt social (Partie I). La portée de ces nouveaux rapports est plus délicate à appréhender. Elle amène à s’interroger sur la place réservée à l’intérêt social dans sa relation avec l’objet social (Partie II).

PARTIE I. – Le constat de l’évolution des rapports entre l’objet social et l’intérêt social

Les concepts flous ont toujours beaucoup de mal à être pris en compte par le droit et par les juristes, car on craint qu’ils ne viennent perturber la sécurité des solutions juridiques. C’est ce qui est reproché à l’intérêt social. La crainte du désordre qu’il peut occasionner justifie la limitation de son efficacité en préservant l’hégémonie de l’objet social. Seulement cette solution n’est peut-être pas toujours une garantie de bonne justice. Dans une approche différente il pourrait être tentant de favoriser les relations entre l’objet social et l’intérêt social. C’est une conception qui tend d’ailleurs à se développer. On serait ainsi passé de
l’intangibilité de l’objet social au respect de l’intérêt social (A) sous l’influence d’un phénomène récent qui, en bouleversant les fondements du droit des sociétés, consacre l’adaptabilité de l’objet social (B).

A. – De l’intangibilité de l’objet social au RESPECT DE l’intérêt social

La conception classique peut s’exprimer par l’intangibilité quasi-absolue de l’objet social dans ses rapports avec l’intérêt social. Lorsque l’acte d’un dirigeant est conforme à l’objet social, il ne devrait pas être inquiété par une éventuelle conformité à l’intérêt social[7]. Il n’y a que les cas extrêmes, telle qu’une contrariété avec l’ordre public et les bonnes moeurs, pour que le juge puisse interférer. De la même façon, lorsque l’acte n’a pas été prévu par l’objet social, il ne devrait pas être validé par la société qui le souscrit, sauf décision contraire des associés, alors même qu’il serait conforme à l’intérêt social. On en trouve la confirmation dans un arrêt de la troisième chambre civile du 1er décembre 1993[8]. La Cour de cassation décida qu’un acte jugé contraire à l’intérêt social était néanmoins valable dès lors que les associés avaient donné leur consentement à l’unanimité. Seule la fraude pouvait remettre en cause cette validité[9]. Certains auteurs ont interprété cet arrêt en ce sens que la méconnaissance de l’intérêt social n’est pas normalement sanctionnable[10]. “Ainsi les tribunaux ne se livreraient plus qu’à un “contrôle minimum” des actes des dirigeants sociaux entrant dans l’objet social“[11]. La solution devrait être identique pour les associés majoritaires lorsqu’ils agissent en conformité avec l’objet social. Les  actes conformes à l’objet social bénéficient ainsi d’une sécurité immobile[12], presque immuable, qui préserve les dirigeants ou les associés majoritaires des prétentions des différentes catégories de personnes dont les intérêts s’identifient à celui de la société.

Une autre conception du rôle de l’intérêt social, résultant de l’évolution législative et de la jurisprudence, bouleverse totalement les rapports entre l’objet social et l’intérêt social. Parce que l’on estime désormais “que les dirigeants sociaux ne doivent pas être en situation de confisquer le pouvoir à leur seul avantage“[13], les pouvoirs déterminés par l’objet social ne sont plus intangibles, mais ils entrent en relation avec l’ordre juridique qui les façonne et les modèle dans le sens du
respect de l’intérêt social. Il en résulte une limitation des pouvoirs tirés de l’objet social. Dans les sociétés anonymes, par exemple, le président du conseil d’administration ou du directoire qui entend fournir caution des engagements d’une autre entreprise doit avoir été préalablement autorisé à le faire par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance, selon le cas[14]. En outre l’article 217-9 de la loi du 24 juillet 1966, dont la finalité est de préserver le capital des sociétés
par actions, gage des créanciers, interdit aux sociétés anonymes le cautionnement pour l’achat de ses propres actions par un tiers[15]. Ainsi, le législateur donne le ton. Il limite l’objet social afin de ne pas nuire aux intérêts particuliers composant la société. L’adéquation des actes des dirigeants avec l’intérêt social transparaît aussi dans les obligations d’informations que la loi introduit dans les groupes de sociétés[16]. On aménage les relations entre
“contrôlaires” et contrôlés afin que les dirigeants n’ignorent pas l’intérêt de leur société au profit de celui du groupe[17]. Plus transparente, la plénitude des pouvoirs des dirigeants est aussi moins absolue. Par ailleurs, les interventions des magistrats ce sont multipliées afin d’imposer le respect de l’intérêt social en validant des actes ne figurant pas expressément dans l’objet social ou au contraire en annulant des actes pourtant prévus dans l’objet et pris sans fraude.

Lorsqu’il ne figure pas expressément à l’objet social, l’acte souscrit par les dirigeants au nom de la société devrait, selon l’approche classique, être sanctionné. Pourtant la jurisprudence ne semble pas s’opposer systématiquement à la validité de ces actes. Elle considère, dans certains cas, qu’ils peuvent être licites s’ils ne sont pas contraires à l’intérêt social. C’est ce dont témoigne l’émergence de la notion de “communauté d’intérêt”. Ce concept permet de valider un acte en le rattachant indirectement à l’objet social en raison d’une identité d’intérêt qui unit la société auteur de l’acte à son bénéficiaire. Un arrêt de la Cour de cassation en date du 15 mars 1988 laisserait même entendre qu’un acte conforme à l’intérêt social peut être rattaché à l’objet social[18]. La notion de “communauté d’intérêt” répond donc à l’exigence de conformité à l’intérêt social. Cette jurisprudence est souvent critiquée en doctrine car on conçoit mal qu’un juge puisse se substituer à la volonté des associés pour autoriser ce que eux-mêmes n’ont pas expressément voulu[19]. Toujours est-il que s’opposer à la validité
d’un acte indispensable à la société peut-être tout aussi dangereux pour la société. Un cautionnement ou un bail accordé dans l’intérêt d’un créancier, d’un partenaire ou d’un associé peut parfaitement bénéficier à l’ensemble de la société au point qu’il serait contraire au droit de lui refuser toute validité. C’est bien évidemment le cas lorsque le bénéficiaire de l’acte litigieux appartient au même groupe que la société auteur de l’acte[20]. Mais, au-delà des relations de groupe, on ne peut pas exclure
qu’une société trouve un intérêt véritable à cautionner une société avec laquelle elle est en relation d’affaires. La validité de l’acte s’explique par le souci de préserver la stabilité des rapports de collaboration et ainsi de garantir une certaine sécurité juridique dans ces rapports. La communauté d’intérêt maintient une collaboration jugée indispensable à la société[21].
Faut-il en déduire qu’en l’absence de collaboration l’acte litigieux est nécessairement contraire à l’intérêt social ? En réalité, la preuve de la collaboration devrait avoir pour conséquence de présumer le respect de l’intérêt social. Collaborer, c’est rechercher et servir l’intérêt de l’autre[22]. Tout acte pris par une société dans le cadre d’une collaboration est donc censé être conforme à l’intérêt de l’autre et vice versa. D’ailleurs, les Cours d’appel se contentent souvent de constater un lien familial, c’est à dire une collaboration, pour en déduire une communauté d’intérêts[23] et donc le respect de l’intérêt social. En l’absence de collaboration la personne morale peut trouver un intérêt propre dans l’acte litigieux[24], mais c’est à l’intéressé de le prouver. Parmi les actes litigieux qui lui sont soumis le juge cherchera ainsi à déceler des décisions profitables à la société pour leur conférer leur validité. C’est en tous les cas ce qu’invitent à faire les
articles 1135 et 1160 du code civil aux termes desquels le juge peut faire état de l’équité, de l’usage ou de la loi pour compléter une convention.

Ainsi l’intérêt social permet de valider un acte qui n’a pas été expressément prévu aux statuts mais qui est profitable à la société. Mais il peut aussi s’opposer à un acte mentionné dans l’objet social s’il est nuisible à la société.

Il ne suffit pas qu’un acte soit autorisé par les statuts, encore faut-il que l’acte soit conforme à l’intérêt social. La jurisprudence se réfère à l’intérêt social afin d’étayer la validité d’une décision conforme à l’objet social ou, au contraire, pour sanctionner l’acte litigieux. Un exemple peut être fourni par l’arrêt de la troisième chambre civile du 25 mars 1998 relatif à un abus de majorité commis en assemblée générale ordinaire[25]. Bien que l’acte litigieux fut conforme à l’objet social, la Cour de
cassation décida que la société n’était pas engagée dès lors que le cautionnement a été donné sans contrepartie immédiate, et pouvait avoir pour conséquence d’anéantir la totalité du patrimoine social, l’autorisation ayant pour seul but d’avantager l’associé majoritaire. La haute juridiction a ainsi expressément accepté la solution des juges du fond de sanctionner un abus de majorité dont les éléments constitutifs étaient relevés. L’appréciation de l’intérêt social était donc inévitable. Ce concept est venu bloquer la mise en oeuvre de
l’objet social en s’opposant à un acte dont la validité était pourtant incontestable au regard des statuts. De la même façon, la jurisprudence sanctionne le dirigeant lorsque sa gestion est contraire aux intérêts de la société, alors même que l’acte litigieux serait conforme à l’objet social[26].

La place sans cesse plus importante qu’occupe le concept d’intérêt social par rapport à l’objet social est aussi mise en évidence par la technique de l’abus d’égalité. Pour décider que l’attitude d’un associé égalitaire constitue un abus de droit, la Cour de cassation[27] insiste sur la nécessité de la contrariété à l’intérêt social. Selon un commentateur, l’élément objectif de l’abus, la contrariété à l’intérêt social, paraît suffisant pour constituer l’abus d’égalité. On peut y voir un indice supplémentaire venant saluer le rôle non négligeable que joue l’intérêt social dans la mise en oeuvre de l’objet social.

Toutes les intrusions de la loi et du juge dans l’objet social montrent que celui-ci est relié avec l’intérêt social qui le façonne. Dans la conception classique, l’objet social était envisagé en lui-même, intangible, avec des rapports minimum avec l’ordre juridique (ordre public, bonnes moeurs et fraude). Cette approche est le reflet d’un capitalisme de managers qui considérent la société comme leur chose et où tout est fait pour protéger l’hégémonie de l’actionnaire dominant[28]. Désormais, les dirigeants et les associés doivent respecter les limites imposées par la loi et le juge dans l’intérêt de la société. Le contrôle des actes entrant dans l’objet social est devenu “normal”.

Mais certains pourraient être tentés de dénoncer une relation contre nature de crainte que la sécurité juridique ne perde toute signification sous l’influence de l’intérêt social. Il est indéniable que l’objet social doit bénéficier d’une stabilité juridique car il conditionne l’avenir de la société en instaurant des rapports de confiance entre les intéressés[29]. Pour autant il ne faut pas confondre la stabilité de l’objet social et son caractère statique. Le bon fonctionnement de l’entreprise impose l’adaptabilité de l’objet social.

B. – L’adaptabilité de l’objet social

Dans une approche classique de l’objet social, nombre d’auteurs contestent la contagion de l’intérêt social dans des domaines où le législateur n’ayant rien édicté, le principe de la liberté contractuelle devrait continuer à régner[30]. En réalité, il semblerait que la liberté, sur laquelle se fonde la théorie classique, ait perdu de sa signification originelle au profit d’un système plus “juste”, tourné vers l’égalité et l’équilibre des pouvoirs. Cette métamorphose trouve son origine dans le droit commun des contrats. L’idée est aujourd’hui communément admise que le contrat tire sa force obligatoire non pas de la volonté des parties, mais du droit objectif qui la lui confère[31]. Dans la mesure où le droit objectif poursuit des finalités supérieures, tel que l’utile et le juste, le principe de la force obligatoire comme celui de la liberté n’est plus absolu, recherché comme une fin en soi, mais il est un moyen au service de l’utilité et de la justice contractuelle[32]. Il s’agit alors de replacer le contrat dans son contexte juridique afin de respecter les intérêts divergeants qui le composent par la recherche d’une égalité ou d’un équilibre[33]. De la même façon, la “justice” tend à devenir une réalité incontournable du droit moderne des sociétés lui-même influencé par le fondement contractuel[34]. La quête d’équilibre est une finalité dans ce domaine. Comme le préconisent les rapports Viénot et Marini, il faut définir aujourd’hui “un nouvel équilibre des pouvoirs au sein de l’entreprise“[35]. C’est aussi ce que l’on peut déduire des affirmations de Monsieur le Professeur Mestre selon lequel “notre droit contemporain des sociétés s’inspire bien d’un principe d’égalité“[36]. L’on peut aussi noter que le droit des sociétés, tourné vers “l’équilibre global complexe de la protection des intérêts catégoriels“[37], incite le juge, dans un esprit de “justice
objective” conforme à l’article 1135 du code civil, à créer un système de droit en parallèle au système existant devenu trop rigide[38]. L’abus de majorité confirme cette hypothèse. C’est bien le souci de “justice” qui a conduit les juges à autoriser le recours à l’abus de droit lorsqu’il n’y a plus aucun texte en droit des sociétés permettant de sanctionner l’acte anormal. Le constat est identique pour l’abus de minorité. Lorsque les comportements des minoritaires peuvent être néfastes à la société, le juge a recours à l’abus de droit, issu du droit de la responsabilité civile, parce qu’il est parfois juste de imiter l’exercice d’un droit au regard de ses conséquences. Dans d’autres domaines du droit des sociétés, “les juges n’ont pas hésité, de façon prétorienne, à fonder certaines solutions sur la notion d’égalité“, notamment au nom de l’intérêt social[39]. La jurisprudence qui valide les clauses de répartition des sièges dans les protocoles de création de filiales communes, alors que les
engagements de vote sont contraires au principe de la liberté de vote, suffit à montrer que les juges en droit des sociétés sont influencés par la justice et l’équité[40]. Les impératifs supérieurs de “justice” se retrouvent au moment de la cession d’entreprise, dans la pratique du “rééquilibrage des prestations entre les parties” effectué au moyen des “garanties d’actif net”, “garanties de bilan”, ou “garanties de capitaux propres”. Ces techniques, qui permettent de tenir compte des modifications de valeur de l’entreprise, sont valides alors que le droit, hostile à toute annulation sur le terrain de l’erreur sur la valeur, y est normalement réfractaire[41]. L’importance de la “justice” en droit des sociétés peut aussi résulter du renforcement de l’obligation d’information[42], de la fraude[43] ou du rôle du droit boursier dans les sociétés[44].

Admettre l’influence des aspirations supérieures d’équilibre et d’égalité sur le droit des sociétés, c’est reconnaître que le pouvoir émanant de l’objet social ne doit pas être traité comme une fin en soi, mais comme un moyen au service de cette “justice”, laquelle est tournée vers la satisfaction des intérêts divergeants de la société. Cette recherche d’équilibre entre les intérêts devrait s’amplifier sous l’influence des fonds d’investissements et la nécessité d’attirer des investisseurs étrangers dans une logique de marché[45]. Comme le faisait remarquer la COB, “l’internationalisation des marchés et la part croissante prise par l’épargne collective non-résidente, en particulier anglo-saxonne, sur la place de Paris, accentuent les pressions sur le modèle français de répartition des pouvoirs dans l’entreprise“[46].

Dans ce contexte comment apprécier la règle de l’unanimité ? L’unanimité, selon la conception classique, devrait couvrir un défaut d’intérêt social[47]. Certes, l’unanimité exclut toute critique sur le fondement de l’abus de majorité. Cependant, on ne peut pas en déduire que l’intérêt de la société n’a pas à être respecté. D’ailleurs, ce n’est pas parce que l’intérêt social disparaît sous l’effet de l’unanimité que l’action en abus de droit est impossible mais parce que, par hypothèse, “tous les associés (ayant) donné leur consentement, la volonté de rompre l’égalité fait défaut“[48]. Ainsi, il faut considérer que l’unanimité ne peut jamais exclure le contrôle de l’intérêt social, quelle que soit sa définition.

Certes, il peut être présumé que l’acte voulu à l’unanimité a permis la satisfaction de l’intérêt social. Mais il ne peut s’agir que d’une simple présomption. Elle doit être écartée chaque fois que la volonté unanime n’a pas rempli son office, c’est à dire qu’elle n’a pas respecté le « justice » dans la société. D’ailleurs, protéger le consentement unanime des associés n’est que le moyen de faire respecter cette “justice”. Quelques exemples montrent que l’unanimité n’exclut pas la recherche de l’intérêt social. Ainsi l’unanimité ne permet pas de légitimer un abus de bien social, lequel a pour finalité de protéger l’intérêt social[49]. En privilégiant l’unanimité, on risque aussi de refuser aux sociétés l’existence d’une réelle personnalité juridique[50] ou d’organiser une confusion de patrimoines entre la société et ses associés. Enfin, dans une EURL, dont le régime juridique n’est pas très différent de celui des SARL, l’associé unique n’est pas dispensé de respecter l’intérêt social lorsqu’il prend une décision[51]. Il peut sinon se voir reprocher une confusion de patrimoines.

Dans ce contexte orienté vers le respect de l’intérêt social et alors que le droit des sociétés est inspiré par la recherche du “juste”, rien ne justifie l’immuabilité des actes pris à l’unanimité.

Il ne devrait plus y avoir de raison pour traiter l’objet social comme un concept intangible. Les pouvoirs qu’il organise tendent au contraire à s’assouplir afin de mieux s’adapter aux exigences des intérêts divergeants composant les sociétés. Faut-il pour autant voir dans cette souplesse la fragilité de l’objet social face à la montée en puissance de l’intérêt social et en conclure à sa disparition imminente ? ou l’adaptabilité est-elle un phénomène nouveau qui permet de maintenir un équilibre entre l’objet social et l’intérêt social ? L’importance du rôle de l’intérêt social résultant de l’adaptabilité de l’objet social pose un délicat problème de relation entre les deux concepts qui amène à s’interroger sur la place qu’ils occupent dans leurs rapports respectifs.

Partie II. – La PLACE de l’intérêt social DANS SES RAPPORTS AVEC L’objet SOCIAL

Selon la conception classique l’objet social ne subirait que quelques atteintes ponctuelles inspirées par l’opportunité. Pourtant, les rapports entre l’objet social et l’intérêt social prennent de plus en plus d’ampleur au point que la doctrine envisage la possibilité d’un “déclin” de l’objet social[52]. Un changement plus profond est alors souhaitable si l’on ne veut pas que l’objet social disparaisse sous la multiplication des exceptions. Il y a plusieurs façons d’envisager cette refonte de la conception classique. Une première approche peut consister à substituer l’intérêt social à l’objet social ainsi relégué à une fonction subalterne. A l’opposé se trouve la voie de l’entente par l’intégration des intérêts divergeants. A la rigueur de la substitution cette approche préfère la conciliation et le compromis (A). Dans le passé, cette solution tournée vers la conciliation n’aurait pas pu se maintenir sans
que l’on dénonce sa complexité et son manque de rigueur juridique. Il faut dépasser ces critiques pour évoluer vers des solutions plus simples, consacrées autour d’un même principe juridique tel que la proportionnalité (B).

A. – De la substitution au compromis

Par réaction à la longue domination de l’objet social la tentation est grande de lui substituer, « par une ellipse simplificatrice », le critère de l’intérêt social. On trouve déjà chez certains les prémisses d’une telle évolution lorsque, pour décrire la jurisprudence récente ils utilisent le terme de “rupture”[53] ou évoquent la “prééminence absolue de l’intérêt social sur la volonté des associés”[54]. De même dans le rapport Viénot on peut lire que “…

Le comité considère que l’action des administrateurs doit être inspirée par le seul[55] souci de l’intérêt de la société concernée.“[56]. Les enjeux de cette substitution sont considérables puisqu’elle peut entraîner un bouleversement dans la répartition des pouvoirs au sein des sociétés. La société subira la loi absolue de celui qui pourra se réserver la définition de l’intérêt social. Concrètement, en cas de substitution, il suffirait que l’acte litigieux soit conforme à l’intérêt social pour être valide, indépendamment du fait qu’il soit ou non rattachable à l’objet social. Un changement aussi radical pourrait éventuellement être expliqué, mais il n’est pas certain qu’il soit justifié.

En réalité, il n’est pas possible d’adhérer à cette thèse car elle ignore de façon excessive l’objet social qui se trouve irréductiblement à la base de la société. L’objet social est un critère de création des sociétés. Il produit donc des effets juridiques. En tant que procédure spécifique de création d’effets juridiques, il ne peut pas être un simple élément, subordonné à l’intérêt social. Il est même indispensable que sa définition appartienne principalement aux associés. Cela est particulièrement évident dans les sociétés à responsabilité illimitée. La définition de l’objet y est capitale. On ne peut pas le confondre avec le concept imprécis d’intérêt social. On risque sinon de mettre les associés face à des engagements inconsidérés pris par le gérant dans le cadre de l’objet social ainsi largement entendu.

C’est cette substitution impossible que tente d’expliquer un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation le 24 mai 1998 en se fondant sur l’indétermination des statuts[57]. Cet arrêt condamne toute prééminence absolue de l’intérêt social conduisant à le substituer au critère de l’objet social. En l’espèce, l’article 30 des statuts d’une société en formation conférait au gérant “tout pouvoir afin de passer et souscrire dès le jour de la signature des statuts les actes et engagements les
plus étendus conformes à l’intérêt social“. Pour les magistrats la référence aux “actes et engagements les plus étendus conformes à l’intérêt social” n’était pas déterminée. Il en résultait en pratique un risque de confusion entre l’objet social et l’intérêt social, au moins pendant la formation de la société. En s’y opposant, les magistrats rappellent que les clauses de l’objet social ne peuvent pas être trop larges ou trop vagues. C’est pourtant un risque encouru si l’on substitue à l’objet social un concept aussi flou
que celui d’intérêt social. Les associés risquent aussi de rencontrer de nombreuses difficultés pour contrôler l’activité des dirigeants sociaux. Le principe de l’organisation hiérarchique des sociétés s’en trouverait perturbé[58].

En substituant à l’objet social le concept d’intérêt social on risque aussi de remplacer une “dictature” par une autre[59]. En déplaçant un pouvoir d’une catégorie d’individus vers une autre on confie aussi à ses nouveaux détenteurs les moyens d’en abuser, pour la raison évidente qu’aucun contre-pouvoir ne vient réguler le leur[60]. C’est d’ailleurs l’inconvénient de la thèse classique qui fait de l’objet social un concept exclusif dont le corollaire est la plénitude des pouvoirs des dirigeants.

Ce constat conduit à revoir les critiques formulées à l’encontre de l’intérêt social, à savoir les dangers d’un “corporate governance”[61] ou d’un intérêt supérieur de l’entreprise transcendant celui des associés[62]. En effet, les inconvénients de l’intérêt social ne dépendent pas tant de la définition que l’on en donne mais bien de la place qu’on lui accorde dans ses relations avec l’objet social. Autrement dit, ce n’est pas uniquement la conception contractuelle ou institutionnelle de l’intérêt social qui produit ses caricatures mais la suprématie de ce modèle sur celui de l’objet social. Qu’elle que soit sa définition c’est bien la prééminence absolue de l’intérêt social qu’il faut éviter. Dans ces conditions la place réservée à l’objet social s’impose d’elle-même.

L’objet social doit demeurer le principe. Son rôle déterminant n’a pas à être remis en cause. Seulement il ne signifie plus ce qu’il signifiait autrefois. L’objet social a perdu de sa souveraineté absolue sous l’influence de l’évolution de la théorie du contrat et de la prise en compte d’intérêts divergeants dans le but de satisfaire la “justice” spécifique aux sociétés. L’objet social n’est plus que l’expression « d’une souveraineté égale à celle du juge ». Il n’en reste pas moins déterminant en ce sens qu’il témoigne de la volonté que chaque associé exprime dans le cadre dessiné par la loi et le juge[63].

Ceci étant, le rôle de l’intérêt social dans ce contexte est loin d’être marginal puisqu’il fixe le cadre de mise en oeuvre de l’objet social conservé comme principe. C’est ce qui est à l’oeuvre dans la pensée des auteurs qui écrivent que l’intérêt social est un instrument souple utilisé en jurisprudence en vue d’une certaine “police des sociétés”[64]. C’est encore ce que certains évoquent lorsqu’ils rapprochent le concept d’intérêt social et celui de cause[65]. C’est ce qui résulte, enfin, de la référence à la “communauté d’intérêts”. Dans toutes ces conceptions l’efficacité de l’intérêt social se limite à commander un rééquilibrage compatible avec l’adaptabilité de l’objet social. Concrètement, tout acte contraire à l’intérêt social devrait être sanctionné car il est contraire au principe d’équilibre. Pour la même raison, tout acte que l’on ne peut pas rattacher à l’objet social, alors même qu’il respecterait l’intérêt social, devrait être annulé. A contrario l’intérêt social peut mettre l’acte en conformité avec l’objet social à condition qu’il soit “rattachable” à cet objet, c’est à dire conforme à son esprit. Certes, il existe des hypothèses où l’impossible rattachement de l’acte à l’objet social ne s’oppose pas à l’intervention du juge au nom de l’intérêt social. C’est le cas lorsqu’il nomme un administrateur judiciaire ou dans le cadre de l’abus de biens sociaux. Mais cette suprématie absolue de l’intérêt social sur l’objet social ne peut se justifier que dans le cadre de l’intérêt général. C’est ce principe qui justifie l’absence de recherche de conciliation entre l’objet social et l’intérêt social[66].

Cette solution, ouvertement orientée vers la recherche d’un compromis, est plus complexe. Elle correspond pourtant à une approche parfaitement juridique. Le Droit, en effet, n’est pas un donné. Il ne doit pas demeurer statique. C’est une construction humaine. Il naît de la confrontation des différents intérêts composant la société. S’il veut être admis, le droit doit sans cesse tenir compte de ces intérêts, sous peine d’exercer sa force à tort ; sous peine que l’on dénonce sa force injuste. Seule semble possible une démarche dialectique qui consiste à confronter les intérêts en vue d’un compromis. Mais cette opération ne peut pas se limiter à une question d’opportunité, trop incertaine. Il faut échapper à cette critique en faisant évoluer le cadre juridique du compromis.

B. – Dé L’OPPORTUNITE A LA PROPORTIONNALITE

Le caractère anormal d’un acte, ou au contraire son caractère nécessaire pour la société, doit s’apprécier objectivement par référence à l’intérêt social. On pourrait tenter de fonder la relation entre l’objet social et l’intérêt social sur le principe d’égalité[67]. En réalité, l’intérêt social recoupe trop d’intérêts divergeants et de nature différente pour que l’on puisse parler d’égalité. En outre, la doctrine envisage la possibilité d’un “déclin” de ce principe en droit des sociétés[68]. Il est donc préférable de se tourner vers la recherche d’un équilibre dans l’économie générale des relations entre l’objet social et l’intérêt social.

La recherche d’un équilibre est une constante du droit des sociétés[69]. “L’équilibre”, que quelques auteurs invitent à ne pas confondre avec l’égalité[70], signifie que, chaque catégorie doit recevoir l’équivalent de ce qu’elle donne et ne doit pas subir des inconvénients disproportionnés au regard des avantages de l’autre, dans l’économie générale de leur relation. C’est la proportionnalité qui le caractérise[71]. Celle-ci consiste à réaliser un bilan coût/avantages entre les différents intérêts en présence. En cas de déséquilibre suffisamment important le juge peut, à la demande de l’intéressé, rétablir les proportions en rattachant un acte à l’objet social ou en limitant l’exercice des pouvoirs des dirigeants ou des associés majoritaires. La doctrine a déjà montré que le législateur et les juges n’étaient pas opposés à l’application de cette technique en droit des sociétés. Ils y ont d’ailleurs régulièrement recours pour sanctionner une convention réglementée conclue sans autorisation préalable[72], un abus de majorité ou de minorité[73], un abus de biens sociaux[74], ou une faute de gestion du dirigeant[75].
Lorsqu’il apprécie la proportionnalité, le magistrat doit considérer la perte subie par les intéressés, mais aussi les avantages qu’ils en tirent. Un cautionnement ou un engagement analogue peut ainsi constituer une contrepartie susceptible de faire pencher la balance en faveur de la validation de l’acte litigieux. Ce rapport entre le coût et l’avantage mesure l’effet de la disproportion caractérisant le déséquilibre. Ce principe fut repris par l’arrêt de la Cour de cassation du 25 mars 1998[76]. Les juges ont
justifié leur position en affirmant “que le cautionnement hypothécaire avait été donné sans contrepartie immédiate pour la SCI et pouvait avoir pour conséquence d’anéantir la totalité de son patrimoine, et que l’autorisation ainsi donnée avait pour seul but d’avantager la société Métravib“. Autrement dit, l’engagement n’est pas sanctionné parce qu’il est irrégulier mais parce qu’il a des conséquences excessives en l’absence de contrepartie positive pour la société. La méthode utilisée par le juge est très proche de celle
de la proportionnalité. L’intérêt de la société ne doit pas être lésé de manière excessive, l’atteinte doit être justifiée et proportionnée au but recherché. Mais seules les disproportions flagrantes sont sanctionnées par le juge : “En droit positif l’équilibre recherché est, non un idéal, mais un minimum qui ne s’accommode pas des disproportions significatives“[77]. Lorsque la disproportion est suffisamment importante elle peut même être exclusive de toute bonne foi de la part de l’auteur de l’acte. Il est difficile dans ces conditions d’assimiler la proportionnalité et l’opportunité.

Tant qu’il n’y a pas de disproportion entre l’objet social et l’intérêt social, les actes pris relèvent de l’opportunité de leur auteur. En revanche, si la disproportion est manifeste, il y a violation d’un principe juridique. Il ne s’agit plus d’opportunité, mais de légalité. De ce fait, le contrôle du juge ne se confond pas avec une censure de l’inopportunité, ne serait-ce que parce qu’il lui faut découvrir une marge d’excès suffisamment importante par rapport à l’équilibre implicite pour que le juge se reconnaisse le droit d’annuler un acte non conforme à l’intérêt social. C’est aussi pour ne pas tomber dans le contrôle de l’opportunité que le juge devrait s’interdire de sanctionner le manque d’audace de certains dirigeants. Il n’y a pas de disproportion par manque d’action, par timidité excessive. La proportionnalité présente néanmoins un avantage essentiel car elle permet des solutions plus nuancées que celles offertes par les moyens classiques de contrôle des actes litigieux (la licéité de l’objet social, la conformité stricte à l’objet social). Il en résulte une recherche d’équilibre qui vient bouleverser la répartition traditionnelle des pouvoirs dans la société. Elle donne à penser qu’elle n’est pas la cause d’un “déclin” de l’objet social. Au contraire, il y a une évolution dans ce domaine vers plus de “justice” et donc de sécurité juridique. Cette dernière a simplement changé de nature. Elle protège les “faibles”, c’est à dire les individus ayant des intérêts divergeants de ceux défendus dans l’objet social. La conception classique quant à elle n’offrait qu’une sécurité paradoxale obtenue en privant certains intéressés de tout pouvoir de contestation et donc en les plaçant dans une situation d’insécurité face à la puissance du pouvoir décisionnel des dirigeants et des majoritaires. C’est pour dépasser cette contradiction que l’on concilie les notions d’objet social et d’intérêt social sur le terrain de la proportionnalité. La censure des disproportions “manifestes” permet de rééquilibrer sans excès les pouvoirs au sein des sociétés. Elle invite le juge à être “raisonnable” dans son approche de l’intérêt social.

David ANTOINE
Avocat
Enseignant

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